在當(dāng)前上海已經(jīng)封控一個(gè)多月的情形下，如何適用情勢(shì)變更原則相應(yīng)變更或是解除合同成為了眾多當(dāng)事人關(guān)注的問(wèn)題之一，接上篇的闡述，本篇重點(diǎn)關(guān)注在司法實(shí)踐中對(duì)于情勢(shì)變更如何認(rèn)定以及情勢(shì)變更適用的局限性。

關(guān)于形勢(shì)變更如何適用到新冠疫情爆發(fā)的情形下，上海高院發(fā)布了《關(guān)于涉新冠肺炎疫情案件法律適用問(wèn)題的系列問(wèn)答（三）（2022年版）》對(duì)此予以了回應(yīng)。

1.人民法院處理涉疫情合同糾紛案件時(shí)，應(yīng)遵循哪些具體的裁判原則？上海高院認(rèn)為法院應(yīng)依法調(diào)整，公平公正。要依法準(zhǔn)確認(rèn)定和適用不可抗力、情勢(shì)變更規(guī)則。受疫情或者疫情防控措施影響，繼續(xù)履行合同對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平的，正確適用情勢(shì)變更規(guī)則。

2.當(dāng)事人能否主張適用情勢(shì)變更規(guī)則變更或解除合同？上海高院認(rèn)為如果合同雖然仍有可履行性，但是因疫情或者疫情防控措施使得合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)一方明顯不公平的，則可能構(gòu)成情勢(shì)變更。受到不利影響的當(dāng)事人可以根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》第五百三十三條第一款的規(guī)定與對(duì)方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同。

情勢(shì)變更的條文表述為：“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于當(dāng)事人一方明顯不公平的?！?/em>

鑒于不可抗力與情勢(shì)變更均具備不能預(yù)見(jiàn)的要件，兩者如何進(jìn)行區(qū)分并且適用？根據(jù)《民法典》的定義，不可抗力，是指“不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況”。情勢(shì)變更與不可抗力在“無(wú)法預(yù)見(jiàn)”方面無(wú)疑是重合的，但是不可抗力相較之情勢(shì)變更還有另外兩個(gè)考量因素，即“不能避免”和“不能克服”。地震、海嘯等往往被認(rèn)定為傳統(tǒng)意義上的不可抗力，至于新冠肺炎疫情是否為不可抗力，全國(guó)人大常委會(huì)法工委就有關(guān)法律問(wèn)題答記者問(wèn)時(shí)，將疫情及其防控，一并認(rèn)定為法律規(guī)定的不可抗力。

比較與區(qū)分不可抗力與情勢(shì)變更，有利于更好地適用情勢(shì)變更制度。首先需要認(rèn)識(shí)到的是，不可抗力規(guī)則與情勢(shì)變更制度并非取舍兩難，不可抗力是一個(gè)原因，或可以稱(chēng)之為一項(xiàng)條件，就不可抗力規(guī)則的適用而言，不可抗力事項(xiàng)的發(fā)生，致使繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平，由此適用情勢(shì)變更制度；致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，由此適用法定解除制度；致使當(dāng)事人一方違約的，由此適用違約責(zé)任中的法定免責(zé)事由制度；作為法定免責(zé)事由發(fā)揮作用，致使無(wú)人承擔(dān)責(zé)任，因而無(wú)法借助違約責(zé)任制度分配損失的，得發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則的適用?？梢?jiàn)，不可抗力為因，情勢(shì)變更制度、法定解除制度、違約責(zé)任制度等都可能成為不可抗力的果。

綜上，可以認(rèn)為不可抗力是情勢(shì)變更產(chǎn)生的事由之一，但是情勢(shì)變更產(chǎn)生的事由包括但不限于不可抗力。情勢(shì)變更的適用與不可抗力不存在沖突，也不存在由當(dāng)事人擇一進(jìn)行適用的問(wèn)題。因此在實(shí)踐中，因疫情而產(chǎn)生了不可抗力的情形，但尚不具備適用不可抗力規(guī)則的“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的情況下，當(dāng)事人可以嘗試適用情勢(shì)變更規(guī)則以實(shí)現(xiàn)交易的公平性。

筆者以情勢(shì)變更作為檢索詞，在法院認(rèn)定的部分包含“情勢(shì)變更”，在全文中包含“疫情”，檢索了上海的司法判例，目前上海就情勢(shì)變更的案例尚且不超過(guò)20例，本節(jié)暫就上海的司法實(shí)踐中對(duì)于情勢(shì)變更的認(rèn)定作出辨析。

1. 情勢(shì)變更的時(shí)間節(jié)點(diǎn)為合同訂立之后，在情勢(shì)變更的事由發(fā)生之前先行違約不應(yīng)適用情勢(shì)變更。

情勢(shì)變更的時(shí)間節(jié)點(diǎn)為合同訂立之后意味著在合同訂立之前當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)時(shí)的情勢(shì)充分知悉并在這基礎(chǔ)之上簽訂了合同，在此之后確實(shí)發(fā)生情勢(shì)變更的情形，當(dāng)事人可以此主張適用情勢(shì)變更原則。

在實(shí)踐中，合同履行中違約行為在情勢(shì)變更之前，則情勢(shì)變更不能成為該違約行為的免責(zé)事由。例如在上海某文化傳播有限公司與閆某、夏某合同糾紛中，([2021]滬02民終6404號(hào)），閆某向某傳播公司投資一電影，并約定于2019年9月30日前在任何視頻網(wǎng)站播出電影，某傳播公司辯稱(chēng)2019年年底遇新冠疫情，使得電影報(bào)審工作進(jìn)一步受阻，這是因情勢(shì)變更及不可抗力事件導(dǎo)致，不能認(rèn)定是某傳播公司違約，法院認(rèn)為某傳播公司上訴稱(chēng)《投資協(xié)議》的履行存在情勢(shì)變更或不可抗力的情形，《投資協(xié)議》約定涉案電影應(yīng)于2019年9月30日前播出，某傳播公司公司所稱(chēng)的新冠疫情亦尚未發(fā)生，故駁回了該公司的抗辯意見(jiàn)。

2. 情勢(shì)變更須為當(dāng)事人不可預(yù)見(jiàn)且不可歸責(zé)于當(dāng)事人而發(fā)生。

不可預(yù)見(jiàn)一般是指合同當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)基于自身的商業(yè)經(jīng)驗(yàn)或是常識(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)或是判斷形勢(shì)變更的發(fā)生。2020年新冠疫情的發(fā)生屬確實(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的事由，但對(duì)于2022年奧密克戎疫情的不可預(yù)見(jiàn)的程度，筆者認(rèn)為當(dāng)事人所需承擔(dān)的注意義務(wù)要比2020年更高一些。

3. 情勢(shì)變更需疫情導(dǎo)致合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生重大變化。

在上海某健身服務(wù)有限公司與某投資有限公司房屋租賃合同糾紛中([2021]滬01民終3891號(hào))，投資公司向健身公司出租了房屋，但健身公司未按約支付自2020年2月1日起的租金及物業(yè)管理費(fèi)，已構(gòu)成違約。健身公司二審中抗辯稱(chēng)，因新冠疫情影響，導(dǎo)致其經(jīng)營(yíng)業(yè)態(tài)在疫情發(fā)生后難以為繼，但法院認(rèn)定從健身公司2020年3月27日微信公眾號(hào)發(fā)布的信息載明，該公司的七家門(mén)店于次日正式營(yíng)業(yè)，故即便在一定時(shí)間內(nèi)存在新冠疫情的一定影響，但亦非上訴人自2020年2月起至今仍拖欠被上訴人租金及物業(yè)管理費(fèi)的合理抗辯理由。因此，法院排除了情勢(shì)變更原則的適用的可能性。

法院在認(rèn)定此類(lèi)租賃合同的情勢(shì)變更的適用中，往往會(huì)結(jié)合疫情對(duì)于租賃合同的實(shí)質(zhì)性影響。例如疫情不會(huì)對(duì)占有使用涉訟房屋、履行租賃合同產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。如對(duì)于相關(guān)影響較小、持續(xù)時(shí)間較短的，則不認(rèn)為合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了重大的變化。

4. 情勢(shì)變更不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

在廣州市某化纖有限公司與上海某機(jī)電工程有限公司買(mǎi)賣(mài)合同糾紛中([2021]滬01民終3607號(hào))，買(mǎi)方向賣(mài)方購(gòu)買(mǎi)熔噴無(wú)紡布生產(chǎn)線(xiàn)。后化纖公司認(rèn)為案涉設(shè)備價(jià)格遠(yuǎn)高于當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格而請(qǐng)求解除買(mǎi)賣(mài)合同。法院認(rèn)為化纖公司作為商事主體，應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到案涉交易可能存在的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，且在沒(méi)有合同特別約定及法律規(guī)定的情況下，相應(yīng)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由化纖公司自行承擔(dān)，故化纖公司以“疫情已經(jīng)基本清零，合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)”等為由要求解除案涉購(gòu)銷(xiāo)合同，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。關(guān)于合同可否基于情勢(shì)變更而解除，化纖公司系在疫情發(fā)生后購(gòu)買(mǎi)熔噴無(wú)紡布生產(chǎn)線(xiàn)，應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到案涉交易可能存在的風(fēng)險(xiǎn)，故其以情勢(shì)變更為由要求解除合同被法院駁回。

在這個(gè)案例中，盡管有疫情爆發(fā)的事實(shí)存在，但一方面合同簽訂發(fā)生在疫情爆發(fā)之后，對(duì)于買(mǎi)方而言充分知悉疫情的狀況仍與賣(mài)方簽訂買(mǎi)賣(mài)合同，另一方面買(mǎi)方應(yīng)當(dāng)對(duì)于熔噴無(wú)紡布生產(chǎn)線(xiàn)的價(jià)格處于高位有所評(píng)估，過(guò)分高于正常價(jià)格仍然購(gòu)買(mǎi)該設(shè)備屬買(mǎi)方自愿承擔(dān)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，也就沒(méi)有了情勢(shì)變更的適用余地。

5. 合同繼續(xù)履行會(huì)顯失公平或?qū)е潞贤康牟荒軐?shí)現(xiàn)。

顯失公平的判斷標(biāo)準(zhǔn)需要基于一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合當(dāng)事人的承受限度等進(jìn)行綜合判斷。例如在王某某與中國(guó)東方航空股份有限公司航空旅客運(yùn)輸合同糾紛中（[2021]滬01民終10029號(hào)），王某某購(gòu)買(mǎi)了上海至新疆烏魯木齊的機(jī)票，在起飛前一天得知新疆喀什地區(qū)出現(xiàn)新冠肺炎疫情，要求被上訴人東方航空公司全額退還機(jī)票費(fèi)用。法院查明王某某購(gòu)買(mǎi)的上海至烏魯木齊往返的航班均正常運(yùn)行，涉案航空旅客運(yùn)輸合同的履行并不存在客觀障礙。喀什的新冠肺炎疫情系涉案航空旅客運(yùn)輸合同履行之外的因素。王某某以此拒絕履行合同并主張依據(jù)不可抗力或情勢(shì)變更免除或減輕其責(zé)任，被法院駁回。在該案中，王某某的合同仍然具備履行的可能性，并且履行該旅客運(yùn)輸合同并未產(chǎn)生顯失公平的后果，在此前提下，情勢(shì)變更不具備適用的可能性。

總的來(lái)說(shuō)，顯示公平中的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)達(dá)到債務(wù)人的履行成本與其履行收益之間的顯著不對(duì)等的程度，司法實(shí)踐中需要判斷債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)是否出現(xiàn)了嚴(yán)重的虧損，并且該種虧損是因?yàn)榍閯?shì)變更而造成了債務(wù)人成本的大幅增加，以此與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行區(qū)分。

情勢(shì)變更規(guī)則中“受不利影響的當(dāng)事人可以請(qǐng)求與對(duì)方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況，根據(jù)公平原則確定變更或者解除合同?！?/p>

不同于不可抗力規(guī)則，情勢(shì)變更條件下解除或是變更合同需要通過(guò)訴訟或仲裁的方式達(dá)成。那么在原告起訴的情形下，被告是否能夠在反訴中提起情勢(shì)變更的抗辯？

答案是肯定的。在上海某實(shí)業(yè)有限公司與上海某餐飲有限公司房屋租賃合同糾紛([2020]滬0112民初39495號(hào))中，被告即因疫情造成情勢(shì)變更提起反訴要求減免租金，法院最終認(rèn)為案涉租賃合同在履行過(guò)程中存在兩點(diǎn)重大情勢(shì)變更，本次新冠肺炎疫情的發(fā)生，對(duì)外部宏觀經(jīng)營(yíng)環(huán)境或多或少會(huì)造成影響，但鑒于被告于2020年7月與原告簽訂《三方協(xié)議》，可見(jiàn)其以實(shí)際行動(dòng)明確表示愿意在現(xiàn)狀下繼續(xù)履行租賃合同：第一，此時(shí)距離上海市解除重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)機(jī)制已有三個(gè)月之久，原告也免除了被告一級(jí)響應(yīng)期間的部分租金，減免的金額亦屬合理，最終法院結(jié)合案情認(rèn)定解除合同。通過(guò)訴訟中直接適用情勢(shì)變更，司法實(shí)踐也允許通過(guò)反訴或是抗辯的方式提出情勢(shì)變更規(guī)則，核心目的是為了促進(jìn)交易公平并給予受情勢(shì)變更不利影響的一方以司法救濟(jì)。

而法律規(guī)定的變更合同與解除合同的法律效果，系遵循先后順序還是擇一適用？根據(jù)立法原意，筆者傾向于認(rèn)為上述適用具有先后順序，先通過(guò)協(xié)商的方式對(duì)履行標(biāo)的、履行期限、合同價(jià)款、履行方式等作出變更，如當(dāng)事人不能就此達(dá)成一致的，再訴諸法院予以解除合同。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。

那么對(duì)于解除合同之后，是否仍然應(yīng)當(dāng)支付補(bǔ)償金以及違約金？筆者通過(guò)檢索諸多案例，并未有因情勢(shì)變更適用補(bǔ)償金的情形，情勢(shì)變更的本意即消除顯失公平的情形，充分彰顯了民法的公平與誠(chéng)信原則，因此在適用情勢(shì)變更原則時(shí)，不應(yīng)再由受不利影響的乙方向?qū)Ψ街Ц堆a(bǔ)償金或是違約金。