《中華人民共和國勞動合同法》

（2012年12月28日修正）

第十四條 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

自2008年1月1日《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）實施以來，有不少人認(rèn)為該法第十四條關(guān)于無固定期限勞動合同的規(guī)定是賜給勞動者的“鐵飯碗”，在具有本條第二款規(guī)定的三個法定情形的條件下，無固定期限勞動合同的訂立與否取決于勞動者的意思表示，不再以雙方合意為前提。真的是這樣嗎？

筆者認(rèn)為這是一個值得考究和關(guān)注的問題之一，因此，筆者將結(jié)合實踐案例回答該問題。

2014年5月8日，張某與A公司簽訂了期限為2014年5月10日至2017年5月9日的勞動合同。該合同到期后，雙方于2017年5月9日簽訂了期限為2017年5月10日至2018年5月9日的勞動合同。2018年5月5日，雙方又再次續(xù)簽期限為2018年5月10日至2019年5月9日的勞動合同。2019年4月25日， A公司向張某提供一份勞動合同續(xù)簽意向反饋單，征詢張某的續(xù)簽意見。意向反饋單的備注一欄中載明“公司將根據(jù)員工本人的意向反饋，決定是否與其續(xù)簽勞動合同。”同日，張某在該意向意向反饋單中勾選了愿意簽訂無固定期限勞動合同的續(xù)簽意向，并將該意向反饋單提交給了A公司。2019年5月4日，A公司向張某發(fā)出勞動合同到期終止通知書，告知雙方的勞動合同于2019年5月9日期滿后，A公司不再與張某續(xù)簽，決定于2019年5月9日終止與張某的勞動合同。張某遂向法院起訴主張A公司支付其違法解除勞動合同賠償金。

法院認(rèn)為：雖然張某主張其與A公司簽訂過多份固定期限勞動合同，符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但是，關(guān)于勞動合同續(xù)簽意向反饋單中明確注明“公司將根據(jù)員工本人的意向反饋，決定是否與其續(xù)簽勞動合同”。因此，該反饋單僅可視為A公司就雙方勞動合同到期后是否續(xù)簽的事宜征詢張某的意見，并不能證明張某與A公司已就續(xù)簽勞動合同達(dá)成了合意。根據(jù)《勞動合同法》第十四條的規(guī)定，雙方簽訂無固定期限勞動合同的前提條件是勞動者與用人單位就續(xù)訂勞動合同協(xié)商一致。如雙方未就勞動合同是否續(xù)簽達(dá)成合意，則簽訂無固定期限勞動合同無從談起。據(jù)此，法院認(rèn)為A公司以合同到期為由終止雙方勞動合同不屬于違法終止，遂作出判決，駁回張某的訴訟請求。

通過分析法院的裁判理由，筆者認(rèn)為，勞動者在已經(jīng)具有《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定的應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同的情形時，勞動者如何順利簽訂無固定期限勞動合同保護(hù)職業(yè)預(yù)期，用人單位如何防范應(yīng)簽而未簽無固定期限勞動合同的風(fēng)險，勞動者和用人單位應(yīng)需明確以下三點事項：

一是雙方存在續(xù)簽勞動合同的合意。條文規(guī)定“勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，……應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同”，這里的“續(xù)訂、訂立”是指續(xù)訂、訂立勞動合同的意思。根據(jù)《勞動合同法》第三條之規(guī)定，訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則，因此，筆者認(rèn)為該條文省略了“用人單位同意或提出續(xù)訂、訂立勞動合同”的表述，這是立法技術(shù)處理的結(jié)果。如將本條補(bǔ)充完整，其表述應(yīng)為“……勞動者提出續(xù)訂、訂立勞動合同，用人單位同意的；或者用人單位提出續(xù)訂、訂立勞動合同，勞動者同意的，除……，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同”。從歷史解釋方法上看，《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）第二十條明確規(guī)定，“……，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同?！痹摲ㄗ?995年1月1日實施以來，雖經(jīng)二次修正，但一直保留并遵循著其立法目的，未對“當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的”這一前提條件作出任何變更。因此，筆者認(rèn)為雙方存在續(xù)簽勞動合同的合意是順利簽訂無固定期限勞動合同的前提條件，這也得到了諸多案例裁判結(jié)果的印證。

另外，筆者提示勞動者和用人單位應(yīng)當(dāng)注意的是，不同地方的法院對簽訂無固定期限勞動合同的規(guī)定有不同的理解的適用。以北京為代表的一些法院在審理此類勞動糾紛案件中基于保護(hù)勞動者的權(quán)益，穩(wěn)定勞動關(guān)系和社會秩序的社會價值判斷，認(rèn)為勞動者已符合簽訂無固定期限勞動合同的法定條件，當(dāng)勞動者向用人單位提出要求續(xù)簽合同，用人單位未與其續(xù)簽的，屬于違法終止勞動合同。

二是勞動者沒有提出訂立固定勞動合同。與《勞動法》規(guī)定相比，《勞動合同法》進(jìn)一步擴(kuò)大了無固定期限勞動合同的適用范圍，更加向保護(hù)勞動者的合法權(quán)益方向進(jìn)行傾斜?！秳趧臃ā芬?guī)定應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同的情形僅限于“在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，且勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同”，而《勞動合同法》規(guī)定的應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同的情形擴(kuò)大到三種情形，而且將“勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同”變更為僅把“勞動者提出訂立固定期限勞動合同”作為除外情形，這雖然增加了用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的義務(wù)，但是無疑擴(kuò)大了應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同的適用范圍，對于保護(hù)處于結(jié)構(gòu)性弱勢地位的勞動者，調(diào)節(jié)勞動者與用人單位之間的利益分配發(fā)揮了重要的作用。所以，筆者認(rèn)為，在雙方有續(xù)訂勞動合同合意的情況下，勞動者應(yīng)當(dāng)充分利用法律的規(guī)定保護(hù)自身的合法權(quán)益，切莫讓機(jī)會從手中悄悄溜走；用人單位也切莫錯誤認(rèn)為勞動者未提出簽訂無固定期限勞動合同就可簽訂固定期限勞動合同而徒增風(fēng)險。

三是正確理解工作滿十年、連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的規(guī)定。勞動者在同一單位連續(xù)工作滿十年、連續(xù)簽訂二次勞動合同，均可發(fā)生應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同的情形。但是，筆者提示應(yīng)當(dāng)注意的是，關(guān)于“在同一單位連續(xù)工作滿十年”，應(yīng)當(dāng)包括非因勞動者原因發(fā)生工作單位變動的情形。通常而言，工作年限是指連續(xù)工作的年限，因此當(dāng)勞動者的用人單位發(fā)生變動時，工作年限不應(yīng)連續(xù)計算。但出于保護(hù)勞動者合法權(quán)益的現(xiàn)實考慮，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（下稱《實施條例》）第十條規(guī)定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。因此在計算連續(xù)工作時間時，應(yīng)當(dāng)注意勞動者從原單位被安排到新單位的原因、改簽勞動合同的內(nèi)容等事實，根據(jù)法律規(guī)定和合同約定具體判斷勞動者是否符合“在同一單位連續(xù)工作滿十年”的實質(zhì)要件。關(guān)于簽訂固定期限勞動合同次數(shù)的計算，如發(fā)生用人單位無正當(dāng)理由而刻意通過變更勞動合同主體的方式來規(guī)避“連續(xù)簽訂二次勞動合同”條件成就的，則簽訂固定期限勞動合同的次數(shù)仍可被連續(xù)計算。如浙江省高級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）》第三十五條規(guī)定，用人單位為規(guī)避《勞動合同法》第十四條而采取下列行為的，應(yīng)認(rèn)定無效，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數(shù)應(yīng)連續(xù)計算：……。因此，筆者提示，勞動者和用人單位秉持誠實信用的基本原則，據(jù)實簽訂勞動合同，留有客觀真實的相關(guān)文件資料，全面有效地保護(hù)各方的合法權(quán)益。

總之，無固定期限勞動合同雖非勞動者的“鐵飯碗”，但也是勞動者的“護(hù)身符”，它能夠較好地保護(hù)勞動者職業(yè)的穩(wěn)定性。因此，筆者建議，在簽訂無固定期限勞動合同之前，勞動者和用人單位都要認(rèn)真全面審查客觀事實，咨詢專業(yè)律師，有效防范因錯誤理解和操作帶來的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險。

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