筆者認(rèn)為此風(fēng)波中的廣告經(jīng)營者可能會有經(jīng)濟(jì)代價、聲譽(yù)代價和行政處罰。

一、經(jīng)濟(jì)代價

5月22日，奧迪廣告供應(yīng)商上思廣告就文案涉侵權(quán)發(fā)布聲明：在視頻內(nèi)容開發(fā)過程中，因團(tuán)隊版權(quán)意識淡薄，“在未與版權(quán)方溝通的情況下，直接使用了抖音博主北大滿哥關(guān)于‘ 小滿’ 的視頻中文案內(nèi)容，給劉德華先生、北大滿哥、一汽奧迪品牌帶來了巨大的不便和困擾，深表歉意，并誠懇地向原作者道歉，同時承諾盡最大努力彌補(bǔ)對原作者的損失。公司承諾將在廣告創(chuàng)作中尊重和保護(hù)原創(chuàng)作者權(quán)益，嚴(yán)格杜絕此情況發(fā)生”。

那原作者的損失如何認(rèn)定？基于目前了解的情況，原作者的視頻是公益性質(zhì)，不存在其自有商品銷量下滑的損失，那其直接損失是授權(quán)許可費(fèi)也就是稿費(fèi)的損失。

許可費(fèi)的金額在什么區(qū)間范圍算合理？其一，可以參照奧迪同類廣告的授權(quán)許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，適當(dāng)上浮，但同類廣告的稿費(fèi)系你情我愿的協(xié)商結(jié)果，而本案的許可費(fèi)具有先強(qiáng)行上車后補(bǔ)票的非主動性；其二，根據(jù)數(shù)英網(wǎng)上各位廣告人給出的同行估價，此文案價值300萬-500萬元人民幣；其三，如需法院裁判，法院會依據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，結(jié)合此廣告上線的持續(xù)時間、觀看人數(shù)轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)等影響、侵權(quán)主觀是否惡意等過錯程度，在目前無證據(jù)證明損失和獲益的情況下，可能酌定在500萬元以下的賠償金額。

除了上述的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的賠償損失，本案中，大概率還會承擔(dān)合同違約責(zé)任。基于目前公開信息，廣告主奧迪公司與廣告經(jīng)營者上思廣告建立了視頻廣告的委托創(chuàng)作或者買賣合同關(guān)系。依據(jù)《民法典》規(guī)定的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，上思廣告可能需要向奧迪公司承擔(dān)瑕疵擔(dān)保的違約責(zé)任，具體方式可能有被中止支付、賠償損失，甚至不排除有懲罰性質(zhì)的賠償。

二、聲譽(yù)代價

這是慘不忍睹的“車禍”事故，不僅嚴(yán)重影響廣告主奧迪的企業(yè)形象，也會影響廣告代言人劉德華，而廣告經(jīng)營者上思廣告更是深陷泥潭。

人民網(wǎng)直接定性“毫無疑問，此事是年度丑聞，一定被釘在廣告史的恥辱柱上，如果不痛改前非，恐怕在業(yè)內(nèi)無法立足了?！薄度嗣袢請蟆吩u論“一起‘車禍’，人仰馬翻，該有人承擔(dān)責(zé)任。保護(hù)原創(chuàng)就是保護(hù)創(chuàng)新，抄襲是行業(yè)丑聞，更涉嫌違法，必須零容忍?！逼渌髁髅襟w也是一致地予以否定評價。行業(yè)內(nèi)關(guān)注度高的數(shù)英網(wǎng)、廣告黑榜等也都轉(zhuǎn)發(fā)了業(yè)內(nèi)廣告人的批評聲音。

經(jīng)此事件，上思廣告在較長一段時間內(nèi)可能處境艱難，該公司的相關(guān)員工也同樣深受牽連。

三、行政處罰

2021年新修訂的《廣告法》明文禁止虛假廣告，即禁止廣告含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，或欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。此汽車廣告不涉及廣告商品的質(zhì)量性能，也不涉及向消費(fèi)者推薦購買，應(yīng)不屬于損害消費(fèi)者權(quán)益的虛假廣告，不在行政規(guī)制范疇之內(nèi)。但其涉及制作人員的抄襲作假行為，違反了《廣告法》第68條，依法承擔(dān)民事責(zé)任。

然，細(xì)讀人民網(wǎng)評論“解釋也不算完，該怎么處理，監(jiān)管部門也有責(zé)任介入?！边@個行政監(jiān)管部門的處理到底是怎樣，會不會有行政處罰，可以后續(xù)關(guān)注。

廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品作推薦、證明的人。

根據(jù)《廣告法》、《文藝工作者廣告代言自律公約》、《商業(yè)廣告代言活動合規(guī)指引》（滬市監(jiān)廣告【2022】38號）之相關(guān)規(guī)定，在開展廣告代言活動前，對代言的商品或者服務(wù)的品類和廣告內(nèi)容進(jìn)行審查。也就是說本次風(fēng)波中，劉德華作為廣告代言人，其還是有義務(wù)進(jìn)行廣告內(nèi)容的相關(guān)審查，否則可能會受到監(jiān)管部門、行業(yè)協(xié)會的問責(zé)。

至于這審查是實質(zhì)審查還是形式審查，個人認(rèn)為還不能苛求其進(jìn)行全面的實質(zhì)審查，只有履行了必要的形式審查即可。

面對危機(jī)，最好的解決方式就是真誠實在，有擔(dān)當(dāng)不甩鍋。

“要交代來龍去脈，并給出相應(yīng)的解決方案。同時，在回應(yīng)中不能甩鍋，不能狡辯，也不能顧左右而言他。”人民網(wǎng)的短評其實已經(jīng)給出了非常好的解決途徑，就是正面回應(yīng)存在的問題，用最真誠的態(tài)度認(rèn)錯，并迅速停止侵害，消除影響，賠禮道歉，賠償損失。

當(dāng)然，除了公開認(rèn)錯，還需要跟相關(guān)主體進(jìn)行面對面的有效溝通，比如受害方、監(jiān)管方、媒體等。

廣告服務(wù)的合規(guī)建設(shè)是個大課題，受限于篇幅，這里簡要羅列幾點(diǎn)，具體的另著文細(xì)講。

第一，要強(qiáng)化廣告服務(wù)中的法律意識。除要熟悉了解公司經(jīng)營、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、廣告制作等必要法律知識外，還必須遵守行政法規(guī)、反不正當(dāng)競爭法，更要遵守基本的公序良俗原則。

第二，理順廣告服務(wù)中的商業(yè)邏輯和法律邏輯。除了堅守促進(jìn)交易這個根本目的外，還需要嚴(yán)格把守法律要點(diǎn)，跟尊重原創(chuàng)有關(guān)的重點(diǎn)提示三點(diǎn)：其一，簽訂業(yè)務(wù)合同時，一定要有原創(chuàng)保護(hù)條款；其二，要守住原創(chuàng)的底線，注重創(chuàng)意文案的查重檢索；其三，注重產(chǎn)品素材的版權(quán)保護(hù)意識，產(chǎn)品中用到的圖片、音樂等要有充分授權(quán)。

第三，建立公司內(nèi)部的合規(guī)機(jī)制。其一，加強(qiáng)員工知識產(chǎn)權(quán)方面的培訓(xùn)；其二，建立明確反對抄襲等制度，可在《員工手冊》中將抄襲行為列入被解除勞動關(guān)系的條件之一；其三，建立產(chǎn)品溯源制度，固定產(chǎn)品的創(chuàng)意、文案的源頭；其四，建立公司的產(chǎn)品雙重審核機(jī)制，創(chuàng)意團(tuán)隊內(nèi)部初次審核，公司對產(chǎn)品提交前再次審核；其五，建立產(chǎn)品的風(fēng)控官機(jī)制，對其既充分授權(quán)，又嚴(yán)格考核。

第四，了解學(xué)習(xí)維護(hù)權(quán)益的重要技能。其一，證據(jù)的固定保全意識。最好的方式是公證保全，此風(fēng)波中“北大滿哥”自行制作的可視化證據(jù)比對模式，也是非常到位的好方式；其二，要有防止被客戶店大欺客的意識。遞交給客戶的非正式文件中，要做好留底存證，用好時間戳，防止創(chuàng)意被“白嫖和洗稿”，也防止被他人抄襲。

比對其他人，筆者雖后知后覺，但作為廣告業(yè)的法律服務(wù)者，仍將有所思和所得，不當(dāng)之處，歡迎指正，也歡迎來和中凱律所的廣告合規(guī)團(tuán)隊聯(lián)系。

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